Na noção clássica de nulidades no Direito Público, como defeito grave do ato ou contrato administrativo, a clássica consequência adotada pela doutrina e jurisprudência era o desfazimento ab initio do ato ou contrato, já que considerava-se que não produziam efeitos, sendo, portanto, desconstituíveis ex tunc, desde o seu nascedouro. Ou seja, a solução única aceita para atos ou contratos administrativos editados com vícios, era seu desfazimento desde o início.
Ocorre que a realidade prática é bem mais complexa do que pode alcançar a imaginação do legislador. E a solução que preconizava que os atos e contratos administrativos que continham defeitos graves deveriam ser anulados desde o início simplesmente não atendiam as situações constituídas sob o pálio de tais instrumentos. Na seara pública, em decorrência da presunção de legitimidade dos atos administrativos, enquanto não declarada a nulidade do ato, ele produz todos os efeitos, mesmo contendo vício grave nos seus elementos. Como assim? Ato nulo não tem o condão de produzir efeitos, mas ao mesmo tempo produz efeitos?
Fato é que em inúmeras situações decorrentes de atos que são posteriormente anulados, há o interesse de terceiros de boa-fé que em nada contribuíram para que o Ente Público editasse atos com defeitos graves nos seus elementos. Seria um contrassenso admitir que os atos do Poder Público devam se revestir de credibilidade e por isso mesmo contam com a presunção de legitimidade e, ao mesmo tempo, punir o particular que acreditou no direcionamento estatal proveniente do ato que, enquanto não declarado nulo, produziu todos os efeitos que dele se espera.
Ademais, em determinadas situações, a declaração de nulidade do ato é mais nefasta ao interesse público do que sua manutenção. Tendo em conta justamente a supremacia do interesse público, construiu a jurisprudência a teoria do fato consumado que, em síntese, determina que atos cujo desfazimento provoquem mais prejuízos que benefícios ao interesse público devem ser estabilizados, desde que emitidos sem má-fé do beneficiário, tendo em conta o Princípio da Segurança Jurídica e da Proteção da Confiança, que protegem a confiança que o particular depositou na atuação estatal mediante seus atos.
Um exemplo clássico de aplicação da Teoria do Fato Consumado é a do estudante universitário que conclui seus estudos e cola grau amparado sob liminar, vindo depois a exercer plenamente sua Profissão quando finalmente há decisão judicial que não confirma a liminar anteriormente concedida. O que melhor atende ao interesse público: estabilizar a situação ou simplesmente jogar por terra toda a situação fática constituída pelos estudos e exercício da profissão que ocorreram amparados pela decisão judicial precária?
Na seara administrativa, diversas situações se desenvolvem ao amparo de ato administrativo que vem depois a ser considerado nulo. Que fazer com uma obra pública concluída que resultou de contrato administrativo ou de licitação viciada? Como retroagir e desfazer na prática os efeitos que tais atos geraram?
Diante de inúmeras situações que se apresentam na realidade prática da Administração, a Jurisprudência veio construindo entendimentos no sentido de considerar a boa-fé dos beneficiados por atos administrativos que venham a ser considerados nulos, para o fim de estabilizar determinadas situações que já geraram expectativas pelo decorrer do tempo.
Nesse sentido, a Lei do Processo Administrativo Federal, a Lei 9784/99 estabeleceu um prazo para que a Administração possa desconstituir atos nulos que beneficiem particulares. Determina a norma no seu art.54 que:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Tal direcionamento legal atendeu a reclamos de uma doutrina de Direito Público denominada consequencialismo, segundo o qual a Administração Pública não poderia agir divorciada de uma visão das consequências de seus atos na realidade prática: as consequências devem ser medidas quando da avaliação do custo-benefício de manter-se ou extinguir determinado ato. Tal tendência foi também objeto das alterações da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, mediante a Lei 13.655/2018. Neste sentido, calha mencionar o artigo 20 e 21 da norma que determinou que:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
Nesta mesma trilha, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA) determinou a obrigatoriedade de que, caso detectada invalidade contratual, antes que efetivamente se anule determinado pacto, o gestor ou as instâncias controladas se atentem às consequências econômicas e sociais da decisão. Isso porque, nem sempre anular um contrato é a melhor saída para atendimento ao interesse público.
Imagine que determinada obra pública essencial para a população, como a construção de um hospital, por exemplo, já esteja 80% (oitenta por cento) executada, quando se constata que decorreu de licitação fraudada. Imagine que a respectiva obra tenham gerado empregos e atraído pessoas que se mudaram para o local para trabalhar na obra. Ademais de vários aspectos a serem considerados, sabe-se que a continuação de obra pública pode ser custosa, dispendiosa e demorada, além de gerar um custo adicional com nova licitação. Levando-se em conta todo este cenário, anular simplesmente o contrato pode não se afigurar a melhor alternativa para o Estado.
Atento a esta realidade, o legislador previu no art.147 da Lei 14.133/21, que, mesmo que seja constada a irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, a suspensão da execução ou a declaração da nulidade do contrato somente será adotada, caso “se revelar medida de interesse público”, caso não seja possível o saneamento, com a análise, dentre outros aspectos dos impactos econômicos, sociais, ambientais, custo da deterioração ou perda das parcelas executadas e fechamentos de postos de trabalho.
Caso paralisar a obra ou anular o contrato, a partir dos aspectos enumerados no art.147, não se revele a melhor alternativa para atender ao interesse público, o § único do dispositivo estabelece que a Administração “deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.”.
Vê-se que o consequencialismo já consagrado nas alterações da LINDB de 2018 constitui tendência que vem claramente homenageada no Novo Diploma das Licitações, de forma a racionalizar a atuação da administração, para que o remédio a ser aplicado nos vícios dos contratos administrativos não saia mais dispendioso ao interesse público que a própria enfermidade.
