A Constituição Federal assegura como Direito Fundamental do cidadão a inafastabilidade do Controle jurisdicional. Segundo o inciso XXXV do art. 5º da Carta, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Com isso, garante-se ao cidadão a prerrogativa de recorrer ao Judiciário para que seja corrigido eventual desrespeito ou ameaça de desrespeito aos seus direitos.
Entretanto, a despeito da inafastabilidade da jurisdição, há posição consolidada na doutrina e na jurisprudência no sentido de que o mérito dos administrativos não se submetem ao crivo do judiciário, em atenção ao princípio da separação de poderes, fundamento do Estado de Direito e que também consubstancia garantia constitucional. Admite-se o controle de legalidade dos atos administrativos editados pelo Executivo e Legislativo, mas não do mérito do ato.
Assim, atos editados pelo Executivo e Legislativo na função administrativa e que apresentem desconformidade legais podem e devem ser objetos de controle judicial e podem ser anulados mediante diversos instrumentos legais previstos com tal finalidade: ação anulatória; ação popular; mandado de segurança, dentre outros meios legalmente previstos para impugnar atos administrativos ilegais.
Nesse contexto, assoma-se a pergunta que muito interessa aos concurseiros de plantão: no caso de erro no gabarito de questões de concurso, é possível recorrer à Justiça para correção? Sabe-se que com a concorrência cada vez mais acirrada nos certames públicos, não raro os pontos relativos a uma ou duas questões são passíveis de excluir o candidato, colocando sua colocação fora das vagas previstas para o cargo público.
A resposta a essa questão depende do entendimento sobre a natureza dos gabaritos oficiais da prova do certame: mérito do ato administrativo ou critério de legalidade. Na primeira hipótese, via de regra, o Judiciário não se imiscui, porque se consolidou o entendimento no sentido de que importaria em desrespeito à separação de poderes. Em se tratando de requisito de legalidade, a análise pelo judiciário seria mandatória.
Nesse sentido, importante ressaltar que os concurso público podem sofrer divisões com fases diferentes, objetivas e subjetivas. Quanto a provas ditas objetivas, com questões de múltipla escolha ou certo e errada, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem entendido que cabe a análise pelo Judiciário, vez que a avaliação é objetiva, não dando margem para avaliação subjetiva por parte da banca responsável pela correção. Nesse sentido, caso comprovado o erro da correção ou a existência de mais de uma questão certa, cabe anulação judicial dá a questão e atribuição de pontos aos candidatos.
Hipótese distinta é quanto a provas dissertativas ou orais, às quais guardam certa dose de subjetividade e discricionariedade por parte de quem corrige. Nesse sentido, no julgamento do Recurso Especial 632.853 pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu-se que eventual exame pelo Judiciário importaria em substituição do critério da banca examinadora para correção, ou seja, interferência indevida do judiciário no mérito do ato administrativo.
Entretanto, no mesmo julgamento, o STF firmou o entendimento de que, nos casos de provas subjetivas, é dado ao Judiciário a análise da compatibilidade do conteúdo cobrado nas questões com o programa previsto no Edital, já que o mesmo é considerado a lei do concurso.
Ademais, asseverou a Corte que, em caso de erro grosseiro, incoerência grave do enunciado, não se trata de controle de mérito do ato, mas sim de controle de legalidade, o que pode, em tese conduzir à anulação da questão, sendo atribuído os pontos ao candidato prejudicado.
