O Supremo Tribunal Federal garantiu a empresas com atividade imobiliária a imunidade do ITBI na integralização de capital, em julgamento concluído no último dia 19 de outubro. A decisão, tomada por 8 votos a 2 em sessão virtual, afastou a exigência de que a atividade imobriária fosse preponderante para o benefício.
A tese fixada qualifica a imunidade como “incondicionada”, ressalvados apenas casos de simulação ou fraude à lei. O relator, ministro Edson Fachin, adotou como base os fundamentos do julgamento do Tema 796 do STF. Contudo, a nova decisão manteve o limite estabelecido naquele precedente, que restringe a imunidade ao montante do capital social a ser integralizado.
Assim, permanece em aberto a questão sobre a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado de um imóvel e o valor declarado para integralização. Pela Lei 9.249/1995, a integralização pode ser feita pelo valor constante na declaração de bens do sócio, sem apuração de ganho de capital.
Muitas prefeituras, porém, avaliam o imóvel a valor de mercado e lançam o imposto sobre a diferença. O impacto financeiro é significativo: um imóvel com custo de R$ 1 milhão e valor de mercado de R$ 10 milhões geraria ITBI de R$ 270 mil, em uma alíquota hipotética de 3%.
Para parte da doutrina, a imunidade funciona como uma limitação constitucional ao poder de tributar. Nessa visão, se o bem é integralmente vertido ao capital, o município não teria competência para cobrar o ITBI sobre qualquer parcela da transmissão.
Conforme destacou o ministro Alexandre de Moraes no acórdão do Tema 796, o tributo incide apenas sobre o valor excedente que for especificamente destinado à formação de reserva de capital. “Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI”, afirmou.
A jurisprudência nos tribunais estaduais está dividida. No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, decisões mantêm a cobrança sobre a diferença de valor. Um caso da 5ª Câmara Cível, da comarca de Sacramento, decidiu que o ITBI é devido “independentemente de o excedente ter sido contabilizado ou não como reserva de capital”.
Já o Tribunal de Justiça de São Paulo tem precedentes favoráveis ao contribuinte. A 14ª Câmara de Direito Público, em caso de Barretos, entendeu que, quando o imóvel é destinado à integralização de capital e não à reserva, não se aplica o limite do Tema 796.
Três dias após o julgamento do STF, a 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP aplicou diretamente a tese do Tema 1.348 em um caso concreto. Nos tribunais superiores, recursos sobre o mérito da questão têm esbarrado em óbices processuais.
O Superior Tribunal de Justiça negou, por exemplo, o REsp 2.290.029/MT, relatado pela ministra Regina Helena Costa e publicado em 20 de agosto. A decisão foi baseada na Súmula 83 do STJ e na Súmula 283 do STF, sem análise do mérito da cobrança.
O Supremo e o STJ ainda não enfrentaram o mérito da discussão sobre a tributação da diferença entre valor declarado e valor de mercado. As decisões recentes dos tribunais superiores pararam em obstáculos processuais.
